当然,如果一个国家由于某些原因长期地停留在紧急状态(戒严或军事管制)之中,专政与法治的关系就会发生实质性变化,有可能演化成为体制化的专政,这种事例不胜枚举。
西方法学、西方社科的那套术语,拿来讨论共产党的政法传统和新世纪的低法治,总让人觉得隔靴搔痒似的,说不到点子上,还容易误读,闹笑话。它的诞生和成长,完全是为了满足一个产业的需求,即法律教育。
目前的局面是,民法、刑法囿于传统,学者的论著,跟民国法统和德国日本的教义学走得近些。这样一来,新老教义扞格不入,就撕裂了旧法学的架构,把那一层伪装,所谓中国属于大陆法系的教科书定义给剥去了。我们出手,要点它的命门,封它的真火真水之宅。对话会于2014年5月23日在中南财经政法大学法学院举办,系社科法学连线系列讲座第5讲。要党和政府关注、介入、采取措施了,才能摆平关系,拿到赔偿。
就算打赢了官司,有时候判决也执行不了,或者只能打折扣地执行。传统上,言论受先锋队政治伦理的约束,有严格的界限。卢埃林的理论中包含了对于隐在法律的部分说明:他认为,受理上诉案件可谓法律之艺术,因此他特别强调不只是不愿扰动已经固定成形的东西,或者跃入一个未知的领域,而且希望与事实协调或者深入事实,像柯勒柯夫那样凿木,去揭示潜在的东西,而不是强加一种新的形式,更少超出意愿的范围。
而魏斯曼对于开放结构则作了如下的评论:任何时代的法则是与那个时代的支配特征、倾向、习惯和需求相吻合的。它们以命令或禁令的形式达致人们。在这个世界中,我们会被反复无常且完全失控的命运折腾得翻来复去,似同木偶一般。 三、真实性法律的判断标准 上文我们区分了显现的法律与隐在的法律,由此带来了一个问题:是否存在真实的法律?亦可转化为这样的话语,法律是确定的吗?本章节中,笔者欲就此问题进行一番论证,我们知道,法律最基本的功能是为人们在社会中进行合理交际提供稳定的预期,倘若法律不是真实存在的、亦不具有稳定性的话,必定难以达此功能。
总而言之,一个行动、一种人类的表现只有当它可以纳入人类的目标、人类的感情、人类的精力的框架之中:即作为政治的行动,作为祈祷、作为渴望的表现、作为探索认识的表现、作为经济的愿望的表示,这时它才是有意义的。隐在的法律是指通过推论获得具体内容的法律,它的产生依赖于对特定的原则、政策、学说及政治道德观念等一般内容的推论。
因为法律是针对大多数,虽然对过错也不是无所知。在此情况下,若严格依照成文法进行裁判,难免会出现不合情理之判决。杨仁寿先生对此作出了较为公允的评价:自由法运动后,虽赋予法律一种可贵的生命,透过解释能使正义充满人间,颇能切合人类的需求,然由于解释较为自由,不问为目的考量、利益衡量或价值判断,均难免搀有主观的色彩。用规则管理人际社会关系,其本身并不能自动提供某种预防压制性统治形式的措施。
法律的根在于社会、在于组成社会的民众。(作者:杨春福 南京大学法学院教授) 进入专题: 语言哲学 分析法学 哈特 法律渊源 。诚然,我们需要对文本法律的关注,但仅仅关注作为文本的法律而不勉力去发掘其背后可能蕴藏的深层空间,则极有可能失却法律制定原初真实的意图,或因社会的变迁而导致法律的滞后性彰显,进而极易蜕变为机械的执法。他们必须解释法律规则,并在相互冲突的解释中作出选择。
福柯认为,事实上,就其最原始的和初始的存在来讲,语言首先存在于简单的有形的书写形式中。否则,任何的裁判都将成为一家之言,毫无客观性可言。
作为一种活的社会制度的法律,适用中的法律,就如社会生活的任何其他方面一样,是具体的、主观的核关乎个人的。在前文中,笔者认为成文法与显现的法律之间可以划上等号。
我们在对隐在的法律进行研究的时候,若能结合活法的知识来源,也许会收到特别的效果。由此观之,法律显然是文本意义上的典范。根据氏论的观点,法典是通过语言、文字的形式加以建构的,然而,一般语言富有弹性,饱含细微的差别,并且具有适应性,这些特质是优点也是缺点。法律漏洞或曰隐在的法律之存在是无法避免和克服的,止于此,立法者应该为此预留足够的空间,在立法活动中,确立合理数量的一般性的条款和原则,为合理的司法裁量权预留疆域。埃利希认为,最重要的规范只是通过联想起作用的。(三)活法视野中的隐在法律 活法理论是由欧洲法社会学之父埃利希毕其一生精力所陶冶出来的,无论从历史的还是现实的视野考察,活法理论都有其不可低估的理论和实践价值。
人们不可能事先预见某个法律所管辖的领域内可能发生的一切案件。但是,所有这些文化形式都是符号形式。
特定的事实情境并非已经自己区分得好好的,贴上标签表明是某一般规则的具体事例,在那儿乖乖地等着我们。因此,发掘隐在的法律的内容及其意义就变得极为重要,唯有对隐在的法律投之以相当的关注,使其与显现的法律形成珠联合璧之局势,法律的良性作用才能得以有效发挥,进而使得整体的法律秩序更好的服务于人类的事业。
作为20世纪英语世界最伟大的法学家,哈特梳理和加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系,法哲学与精神哲学和逻辑哲学之间的联系,在此任何一个主题上,他都作出了严肃的贡献。它还产生了另外两种向其提供了框架的话语形式:在这个语言层次上面,存在着评论,评论重述了在新的话语中被给定的符号,而在这个语言层次下面,则存在着文本,评论假定了文本的首要性。
在《法律的概念》这一经典之作中,哈特从禁止车辆驶入公园这一规则入手,分析指出了任何语词都有其相对确定的核心意义与较为模糊的边缘意义,因此,以自然语言为媒介的法律无可避免地会有开放结构。因此,关于某种事项,虽有制定法规的规定。根据索绪尔的观点,语言事实得以固定的可能性是语言作为人际交流之最佳媒介的前提条件。如前所述,成文法是活法的知识来源,同时隐在的法律之确认须通过成文法方可。
毋庸置疑的是,语言是法律的表述工具,英国最著名的法官曼斯菲尔德勋爵就曾说过:世界上大多数的争论都起于语词。毫无疑问,作为法律文本之基质的法律语言,由于语言的特性而饱受非议。
惟有以符号为指引,我们才能指明人的独特之处,也才能理解对人开放的新路———通向文化之路。语词与文本的开放,给我们带来的只是相对确定的法律,至于隐现的法律,则需通过语义分析方法来加以探究。
此外,语言本身的表现力是有限的,面对纷繁复杂的大千世界,难免存在着词不达意、言不由衷的现象。诚如休谟所言,法与法律制度是一种纯粹的语言形式。
毋宁可将其看作狭义的语言概念,笔者所采用的概念显然是在语言的广义内涵上使用的,即同时包括文字、图像等。正如哈特所说,即使我们使用以言辞构成的一般化规则,在特定的具体个案中,该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。因此,语言实践所固有的情形即交流与对话的情形,赋予话语行为以双重功能:对说话者来说,它重现了现实。(一)隐在的法律与法律漏洞 早在古希腊时代,法律漏洞问题就已为人所知晓,亚里士多德无疑可以视作是该当问题域的拓荒者,他在《尼各马科伦理学》中指出,全部法律都是普遍的,然而在某种场合下,只说一些普遍的道理,不能称为正确。
当今学界已基本达成的共识是:法律不是命令的集合而是文本的集合。文本的存在,为人们的生活提供了信息指引。
笔者认为,对真实性法律是否存在的问题进行考察,除法律自身具备必要的形式条件外,更应当从法律的互动方的角度进行观察,因为法律倘若要取得认可、获得实效,惟有通过人们的切实遵守方能成行。考夫曼的相关论述同样值得重视,他描述了语言的两维性:第一维,似乎是水平的,是理性———类别的。
唯有如此,才能使法律真正成为一项使人民的行为服从治理的事业。就是在那些必须讲普遍道理的地方,也不见得正确。
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